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Moteurs de recherche, hébergeurs et marque notoire : de la passivité à la faute - Cass. Com., 20 janvier 2015

Le 12 février 2015

En matière de concurrence sur Internet, les suites tant attendues de la Jurisprudence Google quant à la responsabilité des moteurs de recherche, du fait de l'utilisation et du détournement de marques

Moteurs de recherche, hébergeurs et marque notoire : de la passivité à la faute - Cass. Com., 20 janvier 2015

La responsabilité des intermédiaires et la frontière entre le statut d’éditeur et d’hébergeur de contenus n’a pas fini de judiciairement nous surprendre, et se retrouve de nouveau sur le devant de la scène des enjeux de l’économie numérique, en ce début d’année.

La Cour de cassation a en effet eu l’occasion de rappeler et de prolonger, le 20 janvier 2015, la position souple dégagée par la Cour de Justice de l’Union Européenne à l’égard des moteurs de recherche, autrement dénommés « prestataires d’un service de référencement sur internet », pour rejeter l’action de la SNCF à l’encontre de Tuto4pc, qui renvoyait à des sites concurrents par l’usage, en tant que mots-clés, des marques « SNCF », « TGV », « Transilien », « Voyages-sncf.com » et « Voyages-sncf ».

Une décision qui emporte des conséquences importantes pour les titulaires de marques souhaitant combattre la véritable captation numérique de clientèle à laquelle se livrent des concurrents, voire des contrefacteurs, par le biais des moteurs de recherche sur internet.

Une décision surprenante et peu motivée, qui tout en prétendant se placer dans le sillage de l’arrêt Google, semble prendre ses distances avec la lettre et l’esprit de la directive 2000/31, et notamment avec la délicate notion de responsabilité de l’hébergeur.

Rappel : la position de la CJUE dans l’arrêt Google

Pour rappel, par un arrêt très attendu rendu le 23 mars 2010 dans une affaire opposant Vuitton à Google, la Cour de Justice de l’Union Européenne avait écarté la responsabilité du célèbre moteur de recherche.

Celle-ci était engagée sur deux fondements : d’une part la directive 89/104 relative au droit des marques, et d’autre part la directive 2000/31 précisant les conditions de la responsabilité limitée des hébergeurs du fait des informations stockées par ceux-ci (article 14).

Sur la question du droit des marques, la CJUE avait affirmé que « le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe au sens de l’article 5, paragraphe 1 et 2, de la directive 89/104 », c'est-à-dire un usage violant les droits du titulaire de la marque.

En effet, même si le moteur de recherche opère « dans la vie des affaires » (puisqu’il tire un profit commercial du service rendu à l’annonceur), il ne fait que « créer les conditions techniques nécessaires pour l’usage d’un signe », sans faire lui-même usage dudit signe, notamment, dans le cadre de sa propre communication commerciale.

Sur la responsabilité limitée de l’article 14 de la directive 2000/31, et nous nous attarderons davantage sur ce fondement, la CJUE a précisé que les textes européens devaient être interprétés en ce sens que la règle de responsabilité limitée s’applique « au prestataire d’un service de référencement sur Internet lorsque ce prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées ».

La Cour apporte par cette formule des précisions sur la notion d’hébergeur, intermédiaire à la responsabilité limitée, qui a fait couler beaucoup d’encre (numérique) : le service de référencement n’est pas nécessairement un hébergeur, car celui-ci, même s’il procède au stockage d’informations, doit avoir un comportement qui « se limite à celui d’un prestataire intermédiaire », c'est-à-dire un comportement « neutre ».

La juridiction européenne précise cependant, au point 5 de sa décision, qu’il « appartient au juge national d’apprécier si le rôle exercé par un prestataire de services de référencement sur Internet est neutre, en ce que son comportement est purement technique, automatique et passif, impliquant l’absence de connaissance ou de contrôle des données qu’il stocke ».

Elle renvoie donc par cette formule à l’appréciation des juges nationaux, la détermination du caractère « actif ou passif » du comportement de l’hébergeur, l’exonérant ou non de sa responsabilité au regard des circonstances de l’espèce, dans la mesure où la juridiction nationale « est la mieux à même de connaître les modalités concrètes de la fourniture du service dans les affaires au principal, d’apprécier si le rôle exercé [par Google] correspond à celui décrit au point 114 du présent arrêt » (point 119).

Si la position de la CJUE était ainsi relativement tranchée sur la responsabilité du prestataire d’un service de référencement engagée pour contrefaçon ou complicité de contrefaçon, elle était beaucoup plus nuancée et prudente sur l’application de la responsabilité limitée de l’hébergeur de contenus : le prestataire de services de référencement n’étant pas nécessairement un hébergeur au sens de la directive 2000/31.

C’est avec ce raisonnement à l’esprit qu’étaient attendues les suites données à la jurisprudence européenne par nos juridictions nationales, et qui sont intervenues dans la décision qui nous intéresse, rendue par la Cour de cassation ce 20 janvier.

La responsabilité du prestataire d’un service de référencement au regard de la loi du 29 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique

C’est le point sur lequel la CJUE laissait le plus de latitude aux juridictions nationales et l’on peut d’ores et déjà préciser que la lecture de la motivation de la Cour de cassation, succincte et catégorique, laisse un arrière-goût de frustration.

Répondant à l’invitation de la CJUE à examiner la fourniture de service rendu par le prestataire au cas par cas pour en déterminer la nature, la cour d’appel de Paris avait considéré que la société Tuto4pc, qui permet le renvoi à des sites concurrents de la SNCF lorsque les marques de celle-ci sont entrées en mot-clé par l’utilisateur, ne pouvait pas bénéficier du régime de responsabilité limitée.

En effet, la cour d’appel relève que pour les mêmes mots-clés entrés sur un moteur de recherche différent, comme Google (puisque Tuto4pc soutient être un moteur de recherche dans le cadre du programme AdSense de Google, sans doute afin de bénéficier de la jurisprudence européenne), il est renvoyé à des liens commerciaux différents, de sorte que Tuto4pc a mis en place « son propre système d’annonces commerciales », contrairement à ce qui est prétendu par l’appelante.

En outre, cette autonomie du moteur de recherche est confirmée par le fait que Tuto4pc a pu supprimer sans peine la mention des mots-clés litigieux et le renvoi vers les liens concurrents en exécution de la décision de première instance, démontrant que si l’hébergeur a le pouvoir de retirer les mots-clés, il ne se contente pas de stocker des informations de manière passive et qu’il exerce tout du moins un contrôle sur les données présentes sur son serveur.

La cour d’appel de Paris se livrait ainsi à l’examen factuel du niveau de neutralité du prestataire de service de référencement, et en déduisait que celui-ci n’était pas un hébergeur au sens de la directive 2000/31 et de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, mais un éditeur qui « ne s'est pas borné à stocker des informations de nature publicitaire fournies par les annonceurs mais [qui] a également de façon délibérée inséré dans sa page d'accueil le mot-clé SNCF lequel dirigeait l'internaute vers des liens concurrents ».

La motivation dense et circonstanciée de la cour d’appel de Paris semblait ainsi étayer clairement son raisonnement : la responsabilité limitée des hébergeurs de contenus ne s’applique qu’à condition de neutralité, et la qualification elle-même est attribuée à condition que le prestataire n’ait pas la connaissance et la maîtrise des données relayées sur son site.

Pourtant, la Cour de cassation a censuré ce raisonnement d'une manière pour le moins fugitive :

« Attendu qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser un rôle actif de la société Tuto4pc […] de nature à [lui] confier la connaissance ou le contrôle des données stockées par les annonceurs, la cour a privé sa décision de base légale »

« Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans définir en quoi l’insertion, à titre de raccourci, d’un mot-clé renvoyant l’internaute à une page de résultats affichée par le moteur de recherche, puis sa suppression, caractérisaient un rôle actif de la société Tuto4pc, de nature à [lui] confier la connaissance et le contrôle des données stockées par les annonceurs, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

Balayée, ainsi, la description abondante des agissements de Tuto4pc visant à réorganiser en connaissance de cause et à afficher les liens concurrents en espaces privilégiés après saisine par l’internaute des mots-clés reprenant les marques notoires de la SNCF.

Dans un premier temps, on ne peut s’empêcher de ressentir une sorte d’inversion du principe et de l’exception ainsi que de la charge de la preuve dans le raisonnement de la Cour de cassation, qui considère que pour que la responsabilité limitée de l’hébergeur ne soit pas appliquée, il est nécessaire de démontrer le rôle actif de celui-ci, impliquant une connaissance et un contrôle des données stockées.

Rappelons en effet la formulation de l’article 14 de la directive transposée par la loi pour la confiance dans l’économie numérique :

« 1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du service à condition que :

a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente

b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible. »

Pour que la limitation de responsabilité s’applique, il convient donc de remplir deux conditions alternatives.

En l’espèce, puisque Tuto4pc n’a pas agi promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible, sa responsabilité ne pouvait être limitée qu’à condition « qu’elle n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicite », que son comportement soit « purement technique, automatique et passif, impliquant l’absence de connaissance ou de contrôle des données qu’elle stocke », comme l’a précisé la CJUE dans l’arrêt Google.

Il fallait donc que soit démontré ce comportement purement technique, automatique et passif pour que le prestataire soit considéré comme hébergeur et bénéficie d’une responsabilité limitée, et non pas que soit démontré le rôle actif du prestataire pour l’exclure de la limitation de responsabilité, qui ne joue qu’à titre exceptionnel pour les hébergeurs, dont on sait depuis l’arrêt Google, qu’ils ne sont pas forcément à confondre avec les prestataires de service de référencement.

Autrement dit, on a l’impression, avec cette décision, que la Cour de cassation a retenu de l’arrêt Google une assimilation entre le statut de prestataire de service de référencement et celui d’hébergeur, ou tout du moins une présomption d’assimilation, et a écarté tout le travail d’appréciation « au cas par cas » que la CJUE entendait pourtant voir exercé par les juridictions nationales pour apporter la preuve de la neutralité.

Cette appréciation qui permet pourtant seule de déterminer si l’on se trouve en présence d’un prestataire de services de référencement qui agit comme hébergeur, ou comme éditeur de contenus.

La position de la Cour de cassation sur le terrain du droit des marques, au visa notamment de l’article L 713-5 du code de la propriété intellectuelle et après citation de l’arrêt Google, parfait cette irresponsabilité « de principe » des prestataires de services de référencement.

Pour autant, on ne saurait blâmer de manière trop sévère la Cour de cassation pour ce glissement d’une condition négative (ne pas avoir de connaissance ou de contrôle sur les informations illicites) à l’exigence d’une preuve contraire.

On en retrouve en effet le germe dans la formule imprécise employée par le texte de la directive, puis par la loi de transposition nationale.

C’est pourquoi l’arrêt Google avait eu le grand mérite de transformer cette condition négative d’application de la responsabilité limitée – l’absence de connaissance et de contrôle – en une condition positive : le service rendu par le prestataire devant être « purement technique, automatique et passif », son comportement se limitant « à celui d’un prestataire intermédiaire ».

Le seul tort de la cour d’appel de Paris aura peut-être été celui de ne pas reprendre cette formule de l’arrêt Google dans sa motivation, ce qui aurait laissé peu de prise à l’exigence renversée de démonstration du rôle actif et de l’absence de neutralité, justifiant selon la Cour de cassation la censure de sa position. Nulle trace en effet de l’emploi des termes « passif », « technique » ou « automatique » par la cour d’appel pour décider de l’application ou non du régime de responsabilité limitée des hébergeurs à Tuto4pc.

Notre attention sera néanmoins attirée par une décision récente de cette même cour intervenue le 2 décembre 2014, qui ne renouvelle pas cet écueil puisque les magistrats y emploient la formule « un prestataire intermédiaire dont l’activité est purement technique et passive, impliquant l’absence de connaissance ou de contrôle a priori des données qu’il stocke » (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 2 déc. 2014, Sté. TF1 et a. c/ Sté. Dailymotion, n° 13/08052).

On peut ainsi se demander si cette formule sera consacrée à l’avenir et deviendra systématique dans la jurisprudence de la cour d’appel de Paris, même dans le cas où la limitation de la responsabilité ne serait pas retenue. Cela permettrait sans doute d’apporter une lumière homogène sur les conditions requises pour accéder à la qualification d’hébergeur de contenus.

Quoi qu’il en soit, la censure de la Cour de cassation dans l’affaire Tuto4pc est révélatrice de la confusion qui entoure la définition de la responsabilité très spéciale des hébergeurs de contenus, instaurée pour favoriser une économie et stimuler la concurrence sur un espace virtuel, concentrant des enjeux pourtant bien réels, et qui tend à faire d’internet une oasis de comportements déloyaux.

Il n’est en effet pas inutile de rappeler que l’hébergeur ne doit son statut particulier, et la protection spéciale conférée par la directive 2000/31, qu’à la neutralité et au rôle technique qui le caractérisent, et qu’il n’est sans doute pas dans l’esprit du texte de faire d’internet un espace où le parasitisme serait sanctionné moins sévèrement que dans l’économie traditionnelle.

C. LARRAZET-CASAROLI

A. GUILBERT

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